Personen, die man heute als trans* bezeichnen würde, erregten schon vor der Zeit der NS-Gewaltherrschaft das Interesse auch der Justiz. Es gab Fälle, in denen Angehörige dieser Bevölkerungsgruppe recht unbeschadet durch diese Zeit gekommen sind, als auch solche, bei denen dies nicht der Fall war. Dabei waren die Verfolgungsansätze nicht originär der NS-Ideologie geschuldet, noch waren sie neu. Sie wurden nur in einer dieser Ideologie eigenen Konsequenz und Überspitzung genutzt, wie es danach in Deutschland nie wieder geschehen ist.
§ 360 Abs 1 Ziff 11 2. Alt (R)StGB (alt) [[1]]
Die genannte Strafnorm stellte „groben Unfug“ unter Strafe, worunter bis zur Streichung der Norm auch das Tragen gegengeschlechtlicher Kleidung subsummiert wurde. Zwar hatte Dr. med. Magnus Hirschfeld bereits vor dem ersten Weltkrieg mit dem sog. „Transvestitenschein“ eine Möglichkeit geschaffen, die Betroffene weitestgehend vor einer Verhaftung auf Grund dieser Strafnorm schützte. Diese Bescheinigung war während der sog. Weimarer Republik auch weitestgehend bekannt und etabliert. Nichtsdestotrotz war durch dieses Testat nur das Tragen gegengeschlechtlicher Kleidung gedeckt und zwar erst, nachdem den betreffenden Personen von ärztlicher Seite eine unheilbare Sucht/ein Zwang hierzu attestiert wurde. Auch darf nicht vergessen werden, dass Betroffene nahezu unweigerlich im Laufe ihres Lebens genau wegen dieser Strafnorm Gegenstand polizeilicher Ermittlungen wurden. Bestenfalls mündete dies nur in der Anlage einer Strafakte und der „Transvestitenschein“ wurde zeitnah ausgefertigt. Zwar ging von der o. g. Strafnorm keine empfindliche Strafandrohung aus, doch sie reichte aus, um polizeilich „aktenmäßig als Transvestit bekannt“[[2]] zu werden, was letztendlich fast zwingend eine Aufnahme in die unrühmlich bekannten sog. „rosa Listen“ bedeutete. Auch wenn es vielfach nicht klar ersichtlich ist, so waren diese „Transvestitenscheine“ keine „Schutzbriefe“, sondern allenfalls Bescheinigungen, dass die Polizeibehörde vom Tragen der gegengeschlechtlichen Kleidung Kenntnis habe.[[3]]
§ 175 (R)StGB [[4]]
Die Problematik dieser Strafnorm und ihre exzessive Auslegung dürften hinlegend bekannt sein, weshalb ein tiefergehendes Eingehen an dieser Stelle unterbleibt. Für trans* Personen ging von ihr deshalb eine Gefahr aus, da es noch ein langer Weg war, bis das Bundesverfassungsgericht urteilte: „Es ist wissenschaftlich erwiesen, daß es die verschiedensten Formen der somatischen Intersexualität gibt. Die medizinische Forschung hat aufgrund von Untersuchungen an Zwittern auch auf die Dissoziation zwischen Morphe und Psyche hingewiesen, die sich nach den gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen beim Transsexuellen in besonders krasser Form verdeutlicht.“[[5]] Bis dahin galten „Transvestiten“ – unter diese Kategorie fielen damals auch die heute als trans* bezeichneten Personen – in der polizeilichen Auffassung als gefährlich und unter Beobachtung zu halten.[[6]] Es war noch sehr lange Ansicht der Arbeitsämter, dass man „sowas wie Sie nicht vermittelt“, falls man im mitgeteilten und gelebten Geschlecht arbeiten wollte.[[7][
Es war nach heutiger Erkenntnis demnach vor 1933 durchaus möglich, zwar am Rande der Gesellschaft, jedoch strafrechtlich relativ unbehelligt, zu leben und zu arbeiten.
Dies änderte sich schlagartig mit der Machtübernahme durch die Nationalsozialisten.
Man kann sich durchaus darüber streiten, in wieweit die „Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat“ („Reichstagsbrandverordnung“)[ [8] ] formal rechtmäßig war. Jedoch ist dieses unerheblich, da § 5 explizit durch das Kontrollratsgesetz Nr. 55 v. 20.06.1947 außer Kraft gesetzt wurde und spätestens durch Art. 123 Abs. 1 i.Vm. Art. 1 bis 19 und Art. 30 GG [[9]] aufgehoben worden ist. Eine Zugehörigkeit zum Kreis des NS-Unrechts ist zweifelsfrei. Bedeutsam ist dieses Gesetz, da es die erste formale Grundlage für die hierauf folgende Umgestaltung des formalen Rechtes im Sinne der NS-Gewaltherrschaft ermöglichte. Die für das NS-Regime typische und prägende Auffassung, was Recht ist, kommt in dem Grundsatz, dass
„Recht ist was dem deutschen Volke nützt, Unrecht was ihm schadet.“[[10]]
trefflich zum Ausdruck. Er gibt klar zu erkennen, dass die NS-Machthaber von Anfang an nicht gewillt waren, sich durch juristische und formale Normen in ihrem Handeln auch nur ansatzweise behindern zu lassen. Das Ziel war die „Ideologie der Gemeinschaft und die Abschaffung des subjektiven Rechts“ [[11]] Somit ist die Verengung des Begriffes des „NS-Verbrechens“ auf die Shoa nicht nur historisch inhaltlich als auch juristisch nicht tragfähig und vertretbar.
Der Begriff des Verbrechens wurde damals wie folgt normiert:
„Eine mit dem Tode, mit Zuchthaus, oder mit Festungshaft von mehr als fünf Jahren bedrohte Handlung ist ein Verbrechen.“[[12]]
Neben vielen anderen strafbedrohten Handlungen bleiben von diesen heute nur noch die des Mordes bzw. der Beihilfe zum Mord übrig – auch wenn dies für die Feststellung, was zum Tatzeitpunkt eine als Verbrechen im strafrechtlichen Rahmen zu verfolgende Handlung war, unerheblich ist. Diese Vereinfachung hilft aber für die weiteren Ausführungen, da hierzu Entscheidungen des BVerfG vorliegen. Auch soll im Weiteren der Blick auf die sog. Konzentrationslager als ultima ratio regis des NS-Staates genügen, um pars pro toto die hier zur Verhandlung stehenden Vorgänge zu qualifizieren.
Hierzu hilft ein Blick auf die Grundlage jedweden juristischen Handelns dieser Zeit. In Art. 105 der Weimarer Reichsverfassung (WRV)[[13]] wurde ausdrücklich das Recht auf den gesetzlichen Richter garantiert und Ausnahmegerichte als unstatthaft und somit unzulässig qualifiziert. Dieser Artikel wurde durch die Reichstagsbrandverordnung nicht berührt. Man kann sich lange und tiefgründig über den Inhalt des Begriffes des gesetzlichen Richters streiten, was bereits hinlänglich getätigt wurde und wohl auch zukünftig erfolgen wird, doch dürfe es unstreitig sein, dass hiermit nicht eine vollziehende Polizeibehörde gemeint ist. Somit war die in der Besprechung der Verwaltungsspitzen der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13.09.1933[[14]] niedergelegte Forderung:
„Die Polizeibehörde wird aufgefordert, die Transvestiten besonders zu beachten und erforderlichenfalls in das Konzentrationslager zu überführen.“
auch nach der damaligen Rechtslage zweifelsfrei nicht durch die immer noch (formal) gültige Verfassung des Deutschen Reiches unzulässig und somit rechtswidrig. Auf einen Verbotsirrtum[[15]] hätten sich die Beteiligten nicht berufen können, da sie die Strafbarkeit auf Grund ihrer Funktion und Ausbildung [[16]] hätten erkennen können bzw. müssen. Sie handelten demzufolge zweifelsfrei vorsätzlich. Des Weiteren ist erkennbar „das die Landesjustizverwaltung nicht nur auf jeden Protest gegen die ständige Ausweitung der Schutzhaft verzichtete, sondern sie im Gegenteil sogar noch förderte. Erst als die Ausdehnung der Schutzhaft und die Unklarheiten ihrer Anwendung zu Reibungen zwischen Staatspolizei und Justiz führten, versuchten einige Juristen, eine klare Regelung zu erreichen[[17]] [[18]] Es war den Beteiligten auch aus diesem Blickwinkel vollkommen bewusst, dass sie ungesetzlich handelten. Erschwerend kommt hinzu, dass diese Anweisung gegen den erklärten Widerstand der bislang und weiterhin zuständigen Kriminalbeamten durchgesetzt wurde.[[19]]
Bei dem hier lapidar als „das Konzentrationslager“ bezeichneten Ort handelt es sich um das Konzentrationslager Fuhlsbüttel, zeitgenössisch auch als „Kola-Fu“ bekannt. Dieses war Ende März 1933 in Gebäudekomplexen der Justizvollzugsanstalt Hamburg Fuhlsbüttel zur Aufnahme von der Staatpolizei verhafteten Gegnern des NS-Regimes eingerichtet worden. Am 4. September 1933 erfolgte dann auf Veranlassung des Hamburger Gauleiters Karl Kaufmann die formale Übertragung und Einsetzung des Hamburger SA-Führer Paul Ellernhusen,[[20]] sowie die Ablösung der bisherigen Justizbeamten durch ein SS-Kommando unter SS-Sturmführer Willi Dusenschön.[[21]] Die Aufsicht verblieb noch bis zum 1. Dezember 1933 bei der Hamburger Justizbehörde. Somit waren die anweisenden Herren sachlich für dieses Lager zuständig, es waren ihnen auch die dortigen Zustände bekannt und durch sie zu vertreten. Letztendlich beauftragten sie eine hierzu nicht zuständige und berechtigte Behörde, Personen ohne Gerichtsentscheidung in eine extra-legale Einrichtung zu verbringen, um dort einem nicht vorschriftsgemäßem Haft-Regime durch extra-legal handelndes Personal unterzogen zu werden. Es ist nicht weit hergeholt, dies als Anstiftung zu schwersten Straftaten gegen Leib und Leben, auch im juristischen Sinne,[[22]] zu sehen. Die Haftbedingungen waren auf darauf ausgerichtet, die Insassen zu weitestgehend zu entwürdigen und jeden Willen zum Widerstand gegen das Regime zu brechen.[[23]] Letztendlich wurde auch der Tod der Insassen gebilligt oder zumindest billigend in Kauf genommen.[[24]][[25]] Diese Handlungen waren auch zum Zeitpunkt der Tat strafbar[[26]] und ein Verbrechen.[[27]]
Strafrechtlich ist hier zweifelsfrei zumindest von einer vorwerfbaren Beteiligung und Anstiftung auszugehen. Diese Taten fallen somit unter den Komplex der NS-Verbrechen gemäß aktueller, gültiger Definition.[[28]] Hierbei sind auch die jüngsten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) zu berücksichtigen.[[29]]
Die Verbringung in ein Lager erfolgte ausdrücklich außerhalb und in Ersatz ordentlicher Rechtsprechung. In ihr zeigte sich augenscheinlich die angemaßte Omnipotenz der Exekutive in der Gestalt der Polizeiverwaltung. Hier ist vor allem der Fall bzw. Tod des Louis Schild. Während das Einschreiten und Tätig werden der Essener Polizei an sich nicht zu beanstanden ist, so ist es die Entscheidung, diesen in Schutzhaft zu nehmen, auf jeden Fall.[[30]] Und auch wenn es inhaltlich vollkommen nebensächlich und ohne Bedeutung ist, so wurde Herr Schild nicht wegen seines jüdischen Hintergrundes, sondern „aus Gründen der Kriminalprävention“ in ein Lager verbracht. Er wäre also bei einer Verengung des Begriffes der NS-Verbrechen auf die Shoa per Definition kein Opfer der NS-Regimes. Ihm wäre, hätte er diese Zeit überlebt, erst einmal keine Anerkennung und Entschädigung als Opfer zu Teil geworden, da die seitens der NS-Regimes u.a. mit grünem, rosa bzw. schwarzen Winkel oder als „Zigeuner“ markierten Opfergruppen ausdrücklich von dieser Entschädigung ausgenommen waren.[[31]]
Abschließend soll noch ganz kurz auf die mangelhafte Quellenlage verwiesen werden. Das Fehlen von Akten bzw. Unterlagen aus dieser Zeit und zu diesem Komplex bedeutet keinesfalls, dass es keine Verfolgung gegeben hat.[[32]] Zum einen ist die betroffene Personengruppe auch heute noch mit unter 1 % der Bevölkerung sehr klein, noch 1976 ging man von wenigen tausend Menschen aus.[[33]] In der mehrere Millionen Menschen zählenden Menge der NS-Opfer ist dies eine verschwindende Zahl, vor allem da sie in anderen Kategorien falsch kategorisiert wurden. Auch sind viele Unterlagen als nicht archivwürdig kassiert und somit vernichtet worden.[[34]] Hinzu kommt die ohnehin sehr dünne Aktenlage im Bereich der KL (KZ) und der Gestapo als einweisende Stelle. Somit ist die Niederschrift der eingangs angeführten Hamburger Besprechung einer der sehr seltenen Glücksfälle einer Überlieferung, vor allem da sie global und eindeutig ist.
[1] RGBl 1871 Nr 24 v. 14.Juni 1871 S 127ff
[2] Hessisches Hauptstaatsarchiv Wiesbaden, Abr. 497 Nr. 968
[3] Collection US Holocaust Memorial Museum, Item 47078 u. 47076
[4] RGBl 1871 Nr 24 v. 14.Juni 1871 S 127ff
[5] BVerfG 49, 286 RN 50
[6] Mannheimer Erste Staatsanwalt Dr. Wolf Wimmer in „Kriminalistik“, zitiert in „Der Spiegel“ Ausg. 19/1979 „Das Stahlnetzt stülpt sich über uns“ S. 52ff
[7] „Der Spiegel“ Ausg. 30/1975 „Männchen machen“
[8] v. 28.02.1933 (RGBlL I 1933 Nr 17 S. 83)
[9] Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1)
[10] Frank, Deutscher Juristentag 1933, S. 20
[11] Prof. Dr. Thomas Gutmann, M.A. WWU Münster „Recht und Rechtswissenschaft im Nationalsozialismus“
[12] § 1 (1) RStGB; Reichsgesetzblatt 1871 Nr. 24 v. 14. Juni 1871 S. 127ff
[13] Reichsgesetzblatt 1919 S 1403
[14] Staatsarchiv Hamburg 113-2_A II 11
[15] § 59 RStGB; Reichsgesetzblatt 1871 Nr. 24 S. 127ff
[16] Der unterzeichnende Regierungsdirektor Paul Münstermann war Hamburger Polizei-Major, später Oberstleutnant der Schutzpolizei und somit hinreichend juristisch gebildet, um die Strafbarkeit dieser Anweisung zu kennen.
[17] Generalstaatsanwalt Dr. Dresdner an die Landesjustizverwaltung am 24. 8. 1934:
»Es ist dringend zu wünschen, daß über die Vollziehung der Schutzhaft ein Reichsgesetz erlassen wird, welches, ohne den Schutzhäftlingen übertriebene Wohltaten zu gewähren, den ordentlichen Strafverfolgungsbehörden mindestens eine Möglichkeit bietet,
1) zu prüfen, ob etwa die Schutzhaft an gewöhnlichen Kriminellen vollzogen wird, die damit dem Zugriff der Strafbehörden entgehen, und
2) hinsichtlich der Dauer der Schutzhaft ein Mitbestimmungsrecht oder Prüfungsrecht auszuüben …•
Archiv der Landesjustizverwaltung – XXII A b 5 Vol. 3
[18] Henning Timpke, Dokumente zur Gleichschaltung des Landes Hamburg; Frankfurt a. M 1967, S 228
[19] Rosenkranz, Bernhard; Bollmann, Ulf; Lorenz, Gottfried; Homosexuellen-Verfolgung in Hamburg: 1919-1969; Hamburg 2009; S. 60
[20] Henning Timpke, Dokumente zur Gleichschaltung des Landes Hamburg; Frankfurt a. M 1967, S 232
[21] Archiv der Landesjustizverwaltung XVI B f 1 c 2 Vol 2
[22] § 48 RStGB; Reichsgesetzblatt Nr. 24 vom 14. Juni 1871 Seite 127ff
[23] Rede des Präsidenten des Hamburger Strafvollzuges Max Lahts vom 4.9.1933, Archiv der Landesjustizverwaltung XVI B g 1 a 8 Vol t.
[24] Hans Peter Bull, Der Selbstmord war eine „Panne“; in „Die Zeit 49/1962 vom 19.10.1962
[25] Henning Timpke, Dokumente zur Gleichschaltung des Landes Hamburg; Frankfurt a. M 1967, S 232ff
[26] §§ 211 u 212 RStGB; Reichsgesetzblatt Nr. 24 vom 14. Juni 1871 Seite 127ff
[27] § 1 (1) RStGB; Reichsgesetzblatt 1871 Nr. 24 v. 14. Juni 1871 S. 127ff
[28] Verwaltungsvereinbarung über die Errichtung einer Zentralen Stelle der Landesjustizverwaltungen zur Aufklärung Nationalsozialistischer Verbrechen. II a. Erweiterte Zuständigkeit, S. 3
[29] z.B. BGH 3 StR 49/16 RN 17ff
[30] Arolsen Archive, Nr. 8141401
[31] Bundesministerium der Finanzen; Wiedergutmachung – Regelungen zur Entschädigung von NS-Unrecht, Berlin 2022
[32] s. Survivorship Bias. u.a.
Wirtz, M. (2020). Überlebensirrtum. In M. A. Wirtz (Hrsg.), Dorsch – Lexikon der Psychologie. Abgerufen am 13. April 2020, von portal.hogrefe.com/dorsch/ueberlebensirrtum
Hanno Beck, Auf die Verlierer kommt es an FAZ v. 6.10.2012
[33] Bundestags DS 7/4940
[34] Siehe Anmerkung Landesarchiv Baden Württemberg, Abt. Staatsarchiv Ludwigsburg zu BÜ 1-22
